[4]迄今,基本权利冲突这一命题已为我国宪法学界所普遍接受。
建立健全更加合理的市场评价机制,促进劳动者的贡献和劳动报酬相匹配。根据欧盟数据法提案,限制商户迁移数据的所有协议都将被认定为无效,商家可以自由迁移数据而无需对平台进行补偿。
[60]在此意义上,欧盟数据法提案所建构的数据公平利用制度显然并不合理。关于如何实现数据收益的公平分配,数据二十条提出了原则性意见,包括但不限于充分发挥市场在资源配置中的决定性作用,健全数据要素由市场评价贡献、按贡献决定报酬机制。保障平台上个人用户的个人信息携带权,能在一定程度上矫正个人与平台在信息利用能力上的不平等,促进数据公平利用。例如,美国纽约市强制要求优步和来福车等共享出行公司向纽约市公共机构披露接送乘客的具体时间、起始地、目的地、行程里程、行程费用明细、具体路线等运营数据。(一)数据访问与利用权的困境在欧盟,数据生产者的概念一经提出,质疑便纷至沓来。
按照社会的一般认知,只在极少情形下,如用户有意识地进行创造和写作,才能认为数据是用户的劳动创造的。[26]欧盟数据法提案所规定的数据访问与利用权,也同样存在问题。数据访问与利用权还可能对数据市场产生负面影响。
(一)数据访问与利用权的困境在欧盟,数据生产者的概念一经提出,质疑便纷至沓来。建立健全更加合理的市场评价机制,促进劳动者的贡献和劳动报酬相匹配。[42]2.数据的关联性特征数据具有关联性,指的是数据间纵横交错的关系会影响数据的价值。首先,应避免在公开数据之上设置排他性权利,同时需要克减平台企业对于公开数据的控制权。
非同质化通证的实质是利用区块链技术所形成的可信数字权益凭证。[29]但是,整体来看,数字劳动的概念与人们对于劳动的通常认识有较大差别,也不符合马克思主义劳动学说对于劳动的界定。
[46](二)对数据法律属性的重构由于数据具有聚合性、关联性、场景依附性等特征,将数据视为权益混同的聚合型财产可能更为合理。信息信义义务不同于一般信义义务,也与财产法领域的信托存在巨大差异。控制公开数据的企业,虽然不能主张对位于公有领域的数据享有类似财产权的权利,但可以在后台对数据进行保护,如通过设置机器人协议来防止某些恶意爬虫行为。为进一步促进个人信息市场的公平交易,美国学者提出了个人信息财产权方案。
欧盟在个人数据保护立法之外,积极探索新型赋权方案,美国则致力于完善个人信息数据市场,希冀借助自由市场的力量推动实现数据交易公平。商业主体对数据的价值通常有足够的认知,可以作出较为理性的决策。例如,商场内的开放商铺不得歧视特定的消费群体,不得阻止某些顾客进入商铺消费。不过,这些制度方案的实际效果还有待实践检验。
随着信息科技特别是互联网技术的发展,数据的海量汇集成为可能,数据才成为重要的生产要素。数字劳动理论认为,社交、电商、共享经济等平台创造的是一类大型工厂,用户在使用这些平台时会生产数据,这种生产也是一种劳动。
例如,若某车辆为某人所有或长期租用,该人驾驶该车辆所产生的数据应为该人所有。2012年,脸书曾经邀请其用户针对其数据治理与隐私政策进行投票,但拥有10亿多用户的脸书最终只收到了50多万张投票。
美国学者祖博夫提出了网络监控资本主义的概念,他认为互联网公司等数据企业通过收集人们网络行为产生的数据,独占了数据利用权。用户和第三方接收者往往不拥有此类数据体系,即使用户有权访问和利用企业收集的数据,或者将企业收集的数据转移给数据接收者,用户和数据接收者也很难对这些数据进行有效利用。例如,微博平台上的数据既可被视为企业数据,也可被视为个人信息。该市要求收集和利用个人定位数据的服务公司将其数据共享给我们决定平台,以建立新型区域性数据公地,让人们有权收集和分享数据,以应对区域性问题。[72]数据资源的共享与利用,可以借鉴此种模式。[36]非同质化通证应用场景的局限性说明,个人信息的财产化与市场化难以适用于普通个体,个人信息财产化方案无力解决普遍意义上的数据公平利用问题。
保障平台上个人用户的个人信息携带权,能在一定程度上矫正个人与平台在信息利用能力上的不平等,促进数据公平利用。[61]这类规定将严重损害数据市场的公平与效率。
欧盟创设该权利的目的,既在于实现数据的公平利用,也在于促进数据流通。(一)商户数据的利用应强调市场自治与竞争公平对于商业(非个人主体)用户数据的利用,应在尊重私法自治与市场调节的基础上,适用竞争法规范。
为此,该义务强调的不是个人的意思自治或信息自决权,而是信息处理者应谨慎处理个人信息并承担勤勉义务。例如,某人的行踪轨迹可能会暴露其同行人的行踪轨迹,某人的基因信息可能有助于识别其他人的身份信息等。
(二)个人数据利用应追求实现治理公平对于来源于个人的数据,应从个人—数据企业个人集合—数据企业两个维度设计相关规则。首先,为使用户能够便利地访问数据,欧盟数据法提案规定,数据企业在设计和制造产品以及提供相关服务时,应确保在默认情况下用户能够轻松安全地访问其产生的数据,并且在相关和适当的情况下,用户可以直接访问这些数据。如果水库被分散为水滴,水库也就无法发电。[16]个人信息财产权的方案获得了不少法学家的认同。
[69]例如,人工智能的技术提升高度依赖训练数据,离开了个人信息的汇聚与大数据产业的发展,人工智能的发展将无从谈起,也就无法给人类生活创造更多便利。如果数据企业无视商家的合理诉求,商家完全可以与其他数据企业合作。
[28]埃里克·波斯纳和格伦·韦尔指出,用户数据可以成为一种劳动产品,用户也可以成立数据劳动工会并与企业谈判。欧盟委员会于2022年公布了《数据法:关于公平访问和利用数据的统一规则的法规提案》(简称欧盟数据法提案),提出用户应当拥有访问和使用数据的一般性权利。
只有当数据产品具有新颖性、创造性和实用性,该数据产品才能获得专利保护。数据要实现其价值,必须有效融入公司的经营策略和决策体系中。
[4]实现数据的公平利用,也是当前各国立法者关注的焦点。奥斯特罗姆提出,对于知识等具有公共属性的资源,应通过集体自治来实现资源的共享和公平利用,而不宜将资源的所有权赋予任何一方主体。[65]在各国的个人信息保护理论与制度实践中,信息信义义务获得了广泛的认可,[66]对《美国数据隐私和保护法》和我国立法都产生过重大影响。在行为规制方面,应以反垄断为重点,审慎借助反不正当竞争法对违反竞争秩序的行为进行规制。
我国的个人信息保护法侧重保护个人信息和防范风险,[24]对于发生在用户与企业间的数据利用争议,能否诉诸企业数据财产化确权方案解决,还需要在理论层面反思推敲。[64]信息信义义务成立的逻辑前提,是信息个体与信息处理者在信息能力上不平等。
未来在将政策文件转化为法律制度时,需要按照行为规制的思路设计相关规则。[5]我国紧随欧盟立法趋势。
个体所享有的数据权益往往都是微型权益,且绝大部分公众对于直接参与数据治理可能并无兴趣。在知识产权保护制度中,个人与商业主体在很多情形下可以对知识产权的客体进行合理利用,法律对版权和专利等设置保护年限,也是意图在激励创新的同时,确保公众能够免费地合理利用知识与数据。